Оксана Блажівська, 
суддя Господарського суду Києва, доктор юридичних наук, 
доцент на посаді професора кафедри інтелектуальної власності 
юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка, 
спеціально для «Судово-юридичної газети»

15.12.2017 набув чинності новий Господарський процесуальний кодекс України, яким було введено в дію новий інструмент вирішення спорів — врегулювання спору за участю судді.

Так, відповідно до приписів ст. 186, 187 Господарського процесуального кодексу України, врегулювання спору за участю судді проводиться за згодою сторін до початку розгляду справи по суті.

Проведення врегулювання спору за участю судді не допускається у спорах (справах):

1) про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом;

2) за заявами про затвердження планів санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство;

3) у випадку вступу у справу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору.

Про проведення процедури врегулювання спору за участю судді суд постановляє ухвалу, якою одночасно зупиняє провадження у справі.

У випадку недосягнення сторонами мирного врегулювання спору за наслідками проведення врегулювання спору повторне проведення врегулювання спору за участю судді не допускається.

Відповідно до ст. 188 Господарського процесуального кодексу України, врегулювання спору за участю судді проводиться суддею-доповідачем одноособово незалежно від того, в якому складі розглядається справа.

Проведення врегулювання спору за участю судді здійснюється у формі спільних та/або закритих нарад. Сторони мають право брати участь у таких нарадах у режимі відеоконференції в порядку, визначеному Кодексом. Спільні наради проводяться за участю всіх сторін, їх представників та судді. Закриті наради проводяться за ініціативою судді з кожною зі сторін окремо. Суддя спрямовує проведення врегулювання спору за участю судді для досягнення сторонами врегулювання спору. З урахуванням конкретних обставин проведення наради суддя може оголосити перерву в межах строку проведення врегулювання. На початку проведення першої спільної наради з врегулювання спору суддя роз'яснює сторонам мету, порядок проведення врегулювання спору за участю судді, права та обов'язки сторін.

Під час проведення спільних нарад суддя з'ясовує підстави та предмет позову, підстави заперечень, роз'яснює сторонам предмет доказування щодо категорії спору, який розглядається, пропонує сторонам надати пропозиції щодо шляхів мирного врегулювання спору та здійснює інші дії, спрямовані на мирне врегулювання сторонами спору. Суддя може запропонувати сторонам можливий шлях мирного врегулювання спору. Під час закритих нарад суддя має право звертати увагу сторони на судову практику в аналогічних спорах, пропонувати стороні можливі шляхи мирного врегулювання спору. Під час проведення врегулювання спору суддя не має права надавати сторонам юридичні поради та рекомендації, надавати оцінку доказів у справі. Інформація, отримана будь-якою зі сторін, а також суддею під час проведення врегулювання спору, є конфіденційною. Під час проведення врегулювання спору за участю судді протокол наради не ведеться та не здійснюється фіксування технічними засобами. За необхідності до участі в нарадах залучається перекладач. Перекладач попереджається про конфіденційний характер інформації, отриманої під час проведення врегулювання спору за участю судді. Під час врегулювання спору за участю судді забороняється використовувати портативні аудіотехнічні пристрої, а також здійснювати фото- і кінозйомку, відео-, звукозапис.

На сьогоднішній день не можна сказати про те, що судова практика в питанні врегулювання спорів за участю судді є вкрай поширеною, через новизну даного інституту «quasi-медіації».

Чому фахівці в області права називають це саме «quasi-медіацією»? Аналізуючи поняття «медіації», спираючись на досвід країн із розвиненою демократією, медіація — це структуровані переговори, в яких сторони намагаються самостійно, на добровільній основі досягти згоди за допомогою третьої незалежної сторони — медіатора.

В медіації використовуються інноваційні технології переговорів, які націлені на прийняття креативних рішень сторонами, і не концентруються тільки на їх правових та інших позиціях, максимально задовольняючи реальні інтереси та потреби всіх сторін. Важливим є те, що сторони самі знаходять шлях вирішення спору, а медіатор тільки організовує процес переговорів, знімає емоційне напруження, перефокусує увагу сторін з позицій на інтереси, знімає психологічні, структурні та інші бар’єри, які перешкоджають прийняттю спільного рішення сторонами, сприяє налагодженню діалогу та встановленню партнерських відносин між сторонами.

При цьому слід зазначити, що у процесі медіації є як переваги, так і недоліки. Зокрема, перевагами медіації можна вважати конфіденційність, довільну форму спілкування та відсутність процесуальних формальностей, невисоку вартість процедури і оперативність вирішення конфлікту.

Щодо недоліків, то слід зазначити, що медіація можлива та дієва виключно у разі відсутності, зокрема, недобросовісності хоча б однієї зобов’язаної сторони, тому як у такому випадку примусове виконання прийнятого в результаті медіації рішення буде неможливим.

На сьогоднішній день існує реальна проблема відсутності достатніх механізмів ефективного вирішення спорів, а саме ефективних способів захисту порушеного права. За чинним процесуальним законодавством, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Учасники справи зобов’язані подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази.

Суду довірено виключно роль «арбітра», так як суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов’язків щодо доказів.

З метою реального та ефективного захисту порушеного права та інтересу особи, здійснюючи правосуддя господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Саме з метою вірного визначення поняття «ефективності» слід звертатись до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, підписаної від імені України 9 листопада 1995 року, відповідно до якої кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав з людини із застосування ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, слід звернути увагу на п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Сполученого Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54), в якому Судом зазначено, що ст. 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, які передбачені Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист.

Крім того, засіб захисту, що вимагається ст. 13 Конвенції, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення ЄСПЛ у справі «Афанасьєв проти України» від 5.04.2005 (заява №38722/02)).

В остаточному підсумку ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення має гарантувати особі можливість отримання відповідного відшкодування.

Верховний Суд у своїй постанові від 07.02.2018 у справі №923/970/16 зробив висновок про те, що ст. 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що не передбачено положеннями ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Отже, суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Саме по собі формулювання позовної вимоги, без з'ясування судом зазначених обставин, не є підставою для припинення провадження у справі або для беззаперечної відмови у задоволенні позову.

При цьому, надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити з його ефективності, а це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

За таких обставин інститут врегулювання спору за участю судді є допоміжним інструментом не просто для вирішення спору між сторонами, а саме для ефективного поновлення порушеного права особи.

Поняття «інституту врегулювання спору за участі судді» та «медіації» не можна вважати тотожними з огляду на таке.

Медіація отримала значного розвитку в країнах Європейського Союзу, Австралії, США та активно розвивається на території країн пострадянського простору. Наразі в Україні процедура медіації не регламентована на законодавчому рівні, що значно ускладнює її застосування на практиці, а тому 03.11.2016 у першому читанні Верховною Радою України було прийнято проект Закону про медіацію, з якого і вбачається чітка різниця між вищезазначеними поняттями.

За названим проектом Закону медіація — альтернативний (позасудовий) метод вирішення спорів, за допомогою якого дві або більше сторони спору намагаються у рамках структурованого процесу за участі медіатора досягти згоди для вирішення їх спору, а медіатор — незалежний посередник, який допомагає сторонам спору у його вирішенні шляхом медіації.

Ч. 1 ст. 7 проекту Закону про медіацію визначено, що медіатор не залежить від сторін медіації, державних органів, інших юридичних і фізичних осіб. Імплементація у національне законодавство цієї норми закону вже наштовхує на думку: чи може суддя виступати в ролі медіатора, чи до процесу медіації має бути залучена особа, яка є сертифікованим медіатором?

Відповідно до проекту Закону України «Про медіацію», медіація може проводитися медіатором самостійно або за сприяння організації, яка забезпечує проведення медіації. Сторони самостійно обирають медіатора або медіаторів для вирішення їх спору.

По суті, медіація — це професійно налаштовані переговори на фаховій мові, спрямовані на вирішення існуючого спору за участі медіатора, іншими словами — посередника між сторонами конфлікту, а тому медіаторів необхідно фахово готувати до такої процедури.

Проектом Закону України «Про медіацію» чітко визначено право судді виключно надати рекомендацію сторонам звернутися до конкретного медіатора для розв’язання їх спору. При цьому процедура врегулювання спору за участі судді є схожою з процесом медіації, але не є тотожною, оскільки суддя не є медіатором в силу ані Конституції України, ані Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ані Закону України «Про медіацію», адже сенс і основне завдання медіації полягає саме у тому, щоб нейтральна третя сторона (медіатор) допомагала вирішенню конфлікту, сприяючи виробленню добровільної угоди між конфліктуючими сторонами. Медіатор полегшує процес спілкування між сторонами, допомагає глибше зрозуміти їхні позиції та інтереси, шукає ефективні шляхи вирішення проблеми, надаючи можливість сторонам дійти власної згоди.

З огляду на наведене вище абсолютно справедливою є вимога проекту Закону про те, що медіатором може бути фізична особа, яка досягла 25 років, має вищу або професійно-технічну освіту та пройшла професійне навчання медіації, що має включати 90 академічних годин початкового навчання, в т.ч. не менше 45 академічних годин навчання практичним навичкам.

Саме з огляду на необхідність навчання та підготовки професійних медіаторів науковці, судді та адвокати, які мають досвід застосування медіативних процедур та викладання курсів з медіації, готують спеціальне друковане видання, проводяться круглі столи та семінари для підвищення кваліфікації медіаторів.

Суддя з точки зору чинного законодавства може бути виключно залучений до процедури врегулювання спору за участю судді, і така процедура є актуальною у всі часи, оскільки суспільство справедливо вимагає, щоб правосуддя було швидким, передбачуваним і об'єктивним.

Слід зазначити, що за умови наявності переговорного процесу результат вирішення спору для сторін є більш передбачуваним. У багатьох випадках, якщо люди можуть вирішити проблему шляхом обговорення і переговорів, вони досягнуть швидшого і кращого результату, ніж при протистоянні або судовому розгляді.

При цьому процедура врегулювання конфлікту може проходити за наступною схемою: вирішення спору шляхом проведення переговорів — судовий позов — врегулювання спору за участю судді або медіатора. Таким чином, у разі наявності об’єктивного бажання не вступати у судову суперечку у суб’єктів виникає аж дві можливості врегулювати спір — або самостійно, або за участі судді/медіатора.

У будь-якому випадку інститут медіації може виявити себе як ефективний інструмент для врегулювання спорів між суб’єктами господарювання та, крім того, зменшити навантаження на суддів при розгляді судових справ, що тільки сприятиме ефективному здійсненню судами своєї конституційної функції — відправлення правосуддя.